Ley Orgánica 7/2012 por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de
transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social.
1.
¿De qué
instrumento deriva esta Ley Orgánica por el que se modifica el Código Penal en
materia de lucha contra el fraude fiscal y la Seguridad Social?
Deriva
del día 27 de abril de dos mil doce en el que el Consejo de Ministros aprobó un
Plan de lucha contra el empleo
irregular y el fraude a la Seguridad Social para el período 2012.2013.
A partir de aquí el viernes 27 de julio de 2012 el Consejo de Ministros aprobó
el Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de lucha contra el
fraude fiscal y en la Seguridad Social.
2.
¿Qué
objetivos persigue el Plan de lucha contra el fraude contra el empleo irregular
y el fraude frente a la Seguridad Social para el periodo 2012.2013?
El
Plan aprobado por el Gobierno tiene los siguientes objetivos:
a)
Impulsar
el afloramiento del empleo irregular: Efecto regularizador de las condiciones de
trabajo y de generación de recursos económicos al Sistema de la Seguridad
Social por el pago de cotizaciones sociales.
b)
Corregir
la obtención y el disfrute en fraude de ley de las prestaciones por desempleo: particularmente en aquellos supuestos en
los que se constituyen empresas ficticias para poder acceder a aquéllas o donde
se compatibiliza de manera irregular su percepción con el trabajo por cuenta
ajena o por cuenta propia.
c)
Aflorar
posibles situaciones fraudulentas: principalmente en casos de falta de alta en
la Seguridad Social de trabajadores que efectivamente prestan servicios en las
empresas, en el acceso y la percepción de otras prestaciones del sistema de la
Seguridad Social.
d)
Combatir
los supuestos de aplicación indebida de bonificaciones o reducciones de
cotizaciones empresariales.
Para lograrlo se están elaborando dos normas:
a)
El
proyecto de Ley de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad
Social.
b)
El
proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica el Código penal, en materia de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y lucha contra
el fraude fiscal y en la Seguridad Social.
3.
¿Qué
objetivos persigue esta Ley?
La
reforma normativa que se pretende tiene entre sus objetivos reformar los
delitos en el ámbito de la Seguridad Social, ofreciendo una respuesta
contundente frente al fraude a la Seguridad Social en sus dos aspectos
recaudatorios y prestacional.
4.
¿Qué
artículos del código penal se modifican?
Se
acomete una modificación de calado dando una nueva redacción a los artículos 305, 307 del Código Penal. Se introduce
un nuevo artículo 307 ter.
Finalmente se modifica el artículo
398 del Código.
5.
¿A partir
de qué cuantía la elusión fraudulenta será constitutiva de delito?
La
reforma afecta al tipo básico en cuanto que reduce, de 120.000 a 50.000 euros, la cuantía a partir de la cual la elusión
fraudulenta de pago de cuotas y otros conceptos de recaudación conjunta es
constitutiva de delito.
Efectivamente
la cuantía de 120.000 euros, fijada como condición
objetiva de punibilidad tanto en el artículo 305 como en el 307 del CP, se ha
evidenciado como excesiva en el ámbito de la Seguridad Social y la
realidad ha puesto de relieve su falta de operatividad frente estas
prácticas delictivas. La reducción de la cuantía está en consonancia con
el derecho comparado europeo.
La
fijación de límite (conforme a criterios económicos, sociales y políticos)
responde a la necesidad de actuar con mayor contundencia frente a las
conductas delictivas que ponen en peligro la sostenibilidad del Sistema
y que son objeto de mayor reproche social en los momentos de
dificultades económicas como las actuales.
6.
¿Qué
plazos computarán?
A
los efectos de determinar la precitada cuantía, se estará al importe total
defraudado durante un plazo de cuatro años naturales, lo que permite una
persecución eficaz cuando la defraudación a la Seguridad Social se lleva a cabo
por medio de una acción continuada de fraude.
7.
¿La mera
presentación de los documentos de cotización excluirán la existencia de un
verdadero fraude contra la Seguridad Social?
La
realidad práctica pone de manifiesto la existencia de supuestos en los que la
mera presentación de los documentos de cotización no excluye la existencia de
un verdadero fraude contra la Seguridad Social, cuando estos reflejan datos
incorrectos, falsos o incompletos, incluso conteniendo datos reales son
presentados por personas o entidades interpuestas que carecen de patrimonio y
la actividad laboral se presta en empresas diferentes, del mimo o distinto
grupo, en las que se concentra la actividad económica, o en los supuestos de
sucesión fraudulenta de empresas, cuando la empresa es descapitalizada y la
actividad y masa laboral son transferidas a otra, pero la deuda frente a la
Seguridad Social se mantiene en la primera, que carece de patrimonio.
En
estos casos el hecho de que se presenten los documentos de cotización, forma
parte del engaño y no excluye la existencia de fraude, por ello se ha
añadido un nuevo inciso para aclarar que la mera presentación de los documentos
de cotización no excluye la defraudación si ésta queda acreditada por otros
hechos.
8.
¿Existirá
un tipo agravado?
Se
introduce un nuevo tipo para tipificar las conductas de mayor gravedad o de
mayor complejidad en su descubrimiento:
a. Se sancionan con una pena
máxima de seis años, lo que lleva aparejado el aumento del plazo de prescripción
a diez años para dificultar la impunidad de estas conductas graves por el
paso del tiempo.
b.
Se
consideran tipos agravados:
i.
Los que superen los 120.000 euros (límite
cuantitativo actualmente vigente).
ii. Aquellos en los que la defraudación se comente en el seno de una organización o de un grupo
criminal.
iii. En los que la utilización de personas, negocios o instrumentos o territorios
dificulte la determinación de la identidad o patrimonio del verdadero
obligado frente a la Seguridad Social.
9. ¿Qué sucede si
regularizo la deuda?
Se
configura la regularización de la deuda frente a la Seguridad Social como el
retorno a la legalidad y por ende la desaparición del carácter delictivo de
la conducta.
10.
¿Se crea
un tipo específico para la penalización de las defraudaciones de
prestaciones en el Sistema de la Seguridad Social?
Se
crea un tipo específico para la penalización de las defraudaciones de
prestaciones del Sistema de la Seguridad Social.
Se
pretende salir al paso de la impunidad en la que en la actualidad se
amparan ciertos comportamientos, como son la obtención de prestaciones de
desempleo de forma fraudulenta, que se consideraban como fraude de
subvenciones de tal forma que si el fraude no superaban la cuantía de 120.000
euros estaban despenalizada.
El
tipo ofrece muchas similitudes con el delito de estafa (dado que el
engaño es propio de esta figura y se realiza a través de una conducta
mentirosa, pero la realidad ha puesto en evidencia la necesidad de darle un tratamiento
jurídico diferenciado. Es necesario proteger el bien jurídico de la
sostenibilidad del sistema de la seguridad social basado en la solidaridad.
Este
tipo se introduce a través del nuevo artículo 307 ter del CP que vendrá a dar
respuesta contundente a las nuevas modalidades de fraude cada día más
frecuentes, consistentes en auténticas tramas organizadas que, mediante la creación
de empresas ficticias, tiene por único objetivo la obtención fraudulenta de
prestaciones.
11.
¿Perseguirá
la creación de empresas ficticias creadas con el único objetivo de obtener de
forma fraudulenta prestaciones?
Ante
la situación frecuente de falsificación de los certificados de cotización
por las empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o
subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco
de la relación jurídica de las contratas o subcontratas se planteaba la duda
que si esta conducta tenía que calificarse como falsedad de certificados o como
falsedad en documento oficial cometido por particulares.
Se
ha estimado conveniente excluir del tipo del artículo 398 : “…el que librare certificación falsa con
escasa trascendencia en el tráfico jurídico será castigado con la pena de
suspensión de seis meses a dos años.
Este precepto
no será aplicable a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la
Hacienda Pública”.
Se
excluye expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la
Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados
falsos en el ámbito tributario y de la seguridad Social.
FERRAN PELLISÉ GUINJOAN
Director de prestaciones y Asesoría Jurídica de Prestaciones
ACTIVA MUTUA 2008
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