EL ABSENTISMO LABORAL COMO CAUSA DE DESPIDO OBJETIVO EN LA REFORMA LABORAL
En el portal on-line de LEX NOVA publican un artículo sobre (al final del post adjuntaremos enlace) el absentismo laboral como causa de despido objetivo en la reforma laboral del Sr Antonio Fernández Díez, Subinspector de Empleo y Seguridad Social.
Intentaremos hacer un breve resumen sinóptico del mismo:
1. Estamos hablando de lo que la doctrina judicial ha llamado despido por excesiva morbilidad. Las faltas excesivas según STSJ Andalucía/Sevilla, de 9 de julio de 2009 comportan que el trabajador deja de prestar el servicio y también unos costes añadidos:
a. Necesidad de reservarle el puesto de trabajo.
b. Tener que afrontar la IT de los primeros 15 días.
c. Costos adicionales de contratación o sustitución por vía de reorganización.
2. Elementos esenciales de esta causa de despido objetivo:
a. Aspectos cualitativos de las faltas de asistencia al trabajo.
i. Se alude a “faltas de ausencia al trabajo, incluso las justificadas pero intermitentes”.
1. ¿Estamos ante una lista cerrada o enunciativa de las faltas de asistencia al trabajo que no computan?
a. Existe un sector doctrinal que considera que estamos ante una lista abierta que por ejemplo entienden que se deberían incluir la adopción o el acogimiento (por analogía a maternidad o paternidad).
b. Otro sector considera que estamos ante una lista cerrada a efectos de su exclusión del cómputo.
2. ¿Computan sólo las faltas justificadas o también las injustificadas?
a. La doctrina mayoritaria ha entendido que el precepto está contemplando las ausencias justificadas, pero intermitentes, al trabajo.
b. Es igualmente la doctrina jurisprudencial mayoritaria.
ii. En conclusión podríamos señalar que computan todas las faltas de asistencia al trabajo justificadas, con excepción de las redactadas en el precepto 52, apartado 2.d) segundo y tercer párrafo.
iii. Es novedad la exclusión del cómputo de las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico por cáncer o enfermedad grave, en consonancia o similitud con la regulación de la reducción de jornada por cuidado de menores afectados por cáncer o enfermedad grave, y la subsiguiente prestación económica (artículo 135 quáter LGSS y ley 39/2010, de 22 de diciembre).
iv. No se alude a la enfermedad profesional, frente al accidente de trabajo en la excepciones, pero una interpretación integradora y analógica debería llevarnos a su exclusión del cómputo de las faltas de asistencia, y a defender el carácter de lista abierta de las exclusiones.
b. Aspectos cuantitativos de las faltas de asistencia.
i. Se precisa:
1. Que las ausencias representen cuando menos el 20% de las jornadas hábiles en un período de 2 meses consecutivos, siempre que el volumen de ausencias del trabajador en los doce meses precedentes de al menos del 5% de las jornadas hábiles.
2. O bien el 25% en un período de 4 meses discontinuos, dentro de un período de doce meses.
ii. Es novedad de la ley la exigencia de que no sólo haya faltas del 20% en dos meses consecutivos, sino también que el volumen de ausencias del trabajador en los 12 meses anteriores, ha de ser cuando menos del 5% de las jornadas hábiles.
iii. Ya no se exige un nivel global de absentismo de la plantilla.
iv. Estos coeficientes no han de concurrir en cada uno de los dos o cuatro meses del cómputo, sino en el cómputo global de los dos meses o de los cuatro meses (STS de 5/10/2005 y 18 de noviembre de 2005, STSJ de Andalucía/Granada DE 13/1/2010, STSJ de Madrid de 20 de febrero de 2006)
v. Para excluirse las faltas de asistencia al trabajo por enfermedad común o accidente no laboral su duración deberá ser superior a 20 días naturales consecutivos, siempre que la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales. De modo que las bajas intermitentes, no consecutivas, por la mismas etiologías o enfermedad, si son inferiores a 20 días cada una de ellas computan para el despido. Ello aunque la suma total de esas falta no consecutivas por la misma etiología excedan de veinte días por su naturaleza de faltas de asistencia intermitentes (STS de 26/07/2005, de 24/10/2006 y 27/11/2008). En la STS de 24/10/2006 se dice:”…En otras palabras, aunque existan varios períodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos ha durado menos de 20 días y la suma superaría este límite no sería de “días consecutivos”.
FERRAN PELLISÉ GUINJOAN
Director de prestaciones y asesoría jurídica de prestaciones
ACTIVA Mutua 2008
EL ausentismo es tratado de diversos congresos liderados en general por un abogado laboral y les puedo decir que es untema super interesante de ver. Muy bueno el blog.
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